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翡翠 2022-10-29 328 0

2022年法考主观题考试倒计时27天。

2022年主观题无忧直播班刑法第1场！根据主观题最新命题趋势，系统全面地讲授主观题刑法重点、难点、热点和必考点；明晰写作思路，分析常见误区，解决疑难问题。传授答题模板、答题思路、答题技巧，跟同学一起互动交流，快来预约不要错过哦！

课程简介：

2022主观题无忧直播班刑法

讲师简介：

杨艳霞，刑法学博士，毕业于中国政法大学，硕士研究生导师；杨老师授课简洁、清晰，能够准确把握每个知识点的本质特征，基础知识非常扎实，备课异常充分，能够准确把握刑法的整体结构和最新动态，为考生的备考减轻很大负担。帮助学生顺利过关法考！

直播时间：

2022年09月19日 19:00-21:00

直播链接：

http://www.dujiaoshou.com/zhibo/index.php?dopost=yuyuepagevideoid=1957

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备注：

今晚直播限时免费听，录播回放对应班次学员可以听。

主观题无忧直播班-刑法

第一部分主观题答题技巧

一、控制时间，不能一道题或者一问耗时太多。

二、不急不躁、逐字阅读案例、逐字落实案例。

三、不要怕。主观案例不过是数个短案例的黏贴。

四、不抄写法条。写出法条的主要含义即可。对于自己掌握的法条，都不用去翻阅。

五、先分事，再分人，一事一段回答。这样可以避免重复。

六、层次清晰、言简意赅、法言法语、只答考点、结论在前，理由在后。

七、如何回答到位——只针对争议点进行回答。

1.对于无争议的，写出你的判断依据。不能只有结论，没有理由。

【例1】王某为了勒赎绑架了李某，给李某的爸爸打了勒索电话。李某的爸爸报警，警方快速抓获了王某。王某尚未拿到赎金。王某的犯罪形态是什么网红小猫直播喝农药？

【例1参考答案】王某的犯罪形态为既遂。因为绑架罪以控制人质为犯罪既遂。王某在控制了李某时，其绑架罪即已既遂。

【例2】李某因为**一辆电动汽车被抓获。他又交代了自己曾经杀人的犯罪事实和**一辆价值16万元的高级摩托车的犯罪事实，经查证属实。如何认定李某的自首情节？

【例2参考答案】李某对故意杀人罪成立自首，对**罪不成立自首。李某的自首是特别自首。根据司法解释，只有犯罪嫌疑人自首的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪属于不同种罪行的，才成立自首。李某是因为犯**罪被抓获的，所以他对**罪不能成立自首。

2.对于有争议的，也就是观点展示，要从相对立的两面来回答。两种不同观点不能是从不相干的两条线出来的。

【例3】甲、乙欲杀丙，甲开枪打丙时，不慎打中乙，致乙重伤，丙趁机逃走。应如何认定甲的行为？

【例 3参考答案】两种答法。

第一种：1.如果认为成立正当防卫不需要防卫人具有防卫意识，则甲的行为成立正当防卫，无罪。

2.如果认为成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识，则甲的行为不成立正当防卫。甲构成故意杀人罪（未遂）

第二种：1.如果认为只要行为违反刑法的规范，就具有违法性，则甲不成立正当防卫，甲构成故意杀人罪（未遂）。

2.如果认为行为不仅要违反刑法的规范，还要发生法益侵害结果，才具有违法性，则甲的行为成立正当防卫，无罪。

但是，不能这样回答：

1.如果认为成立正当防卫不需要具有防卫意识，则甲成立正当防卫。

2.根据法定符合说，由于甲的错误未超出同一犯罪构成，所以甲仍然成立故意杀人罪（未遂）。

大家看出来问题没有？

......

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第二部分主要考点及示例一、总原则——不能形式化地理解法律

1.对构成要件要进行实质解释

【例4】甲一个人控制了三个公司，然后以这三个公司向乙公司投标。但是除了这三个公司，没有其他公司应标。乙公司选定了其中一个公司中标。甲是否构成串通投标罪？

【分析】不构成。这个行为看起来是串通投标，但是甲的行为既没有侵犯乙公司的合法权益（这三个公司报的条件都是符合乙公司的招标条件的），也没有侵犯其他投标者的合法权益。

【例5】某国有单位明知自己上报的数据是虚假的，但是为了显示业绩，仍然将该假数据上报给上级、公布到社会。该单位是否构成伪造公文罪？

【分析】构成。从形式上看，该公文是该单位的真实文件，但是其内容是虚假的，所以也是伪造公文（无形伪造）。（【说明】这是张明楷教授的观点，堪称惊天地、泣鬼神。真要能这么定罪就好了。）

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2.在定罪时要进行法益衡量

【例6】全家人中午聚餐，丈夫喝了酒。妻子忽然口吐白沫，人事不省。附近又找不到其他车辆，只有丈夫会开车。丈夫情急之下，开车将妻子送往医院，妻子获救。丈夫血液中的酒精含量为102mg/100ml，达到了醉驾标准。对丈夫是否应以危险驾驶罪定罪处罚？

【分析】不应当。丈夫属于紧急避险。

3.寻找最合理的答案——最难的刑法题目就是这种，不是问你某做法是否合法，而是问你是否合理？或者说，所谓的正确答案不是是否合法，而是哪种观点更合理。

【例7】甲欲抢劫乙，持刀对乙头部、肩部等处狂扎26刀，然后劫走乙的财物离去。乙奇迹般地活了下来，且只是轻伤。对甲应该适用普通抢劫罪的法定刑还是抢劫致人重伤、死亡（未遂）的法定刑？

【分析】很多人认为，结果加重犯是没有未遂的，只有达到了法定的加重结果，才能适用该量刑档次。但是，本案中，甲明显有杀害乙的意思。如果按照故意杀人罪来认定，甲应当适用“**、****、十年以上****”，然后按照未遂量刑。但是甲在抢劫中杀害乙，反而只能适用“三年以上十年以下****”，是否不合理？所以，对这种行为，应当按照抢劫罪的加重档来量刑，同时认定其构成故意杀人，即抢劫致人死亡的未遂。这样更能体现罪刑相适应，更公平、更合理。

二、不作为犯罪

【原理】有无法律上的作为义务。本题同时包括对封缄物的占有的认定。

【例8】刘某逃离甲公司后，化名在从事保安押运的丁公司入职。某日，珠宝商贵某将价值100万元的珠宝封置于价值2万元的移动保险箱中，委托丁公司将之运往1500公里外的戊市,但未将保险箱的钥匙交给丁公司。丁公司经理王某遂派刘某和另一名公司员工陈某携保险箱乘高铁前往戊市。在前往戊市途中，刘某又起意将珠宝据为己有，遂趁陈某不注意，微信告知自己在戊市的朋友吴某，让吴某在戊市高铁站外等候，待自己提着保险箱出现时，就将保险箱劫走，事后两人可以平分珠宝。吴某同意。在戊市高铁站下车后, 刘某故意让陈某走在前面，自己则持保险箱走在陈某身后，与陈某保持2米左右的距离。两人刚出高铁站，吴某就按照计划从人群中冲出，从刘某手中夺过保险箱逃跑。陈某见状，立刻动身追赶,但跑出几步后，发现刘某反应平静，立刻参透了刘某的阴谋。此时吴某刚跑出十余米，陈某不难追上，但是，为了让自己也从中获益，陈某放弃追赶，任由吴某携带保险箱离去。后刘某与陈某返回丁公司向王某汇报称保险箱被劫走，吴某则将保险箱砸毁后，将其中珠宝以80万元的价格变卖，自己与刘某各分得40万元。

【问题】

1.陈某是否构成犯罪？

2.刘某构成职务侵占罪还是**罪？

【例8参考答案】

1.陈某构成犯罪。陈某作为丁公司员工，有职务上的阻止义务，其未尽阻止义务反而暗中配合刘、吴二人实行犯罪，具有实施共同犯罪的故意，构成不作为犯罪，属于片面共犯。

2.根据封缄物由谁占有观点的不同，对刘某的定罪有两种处理意见：

（ 1）认为封缄物整体由委托人占有：吴某构成**罪，其行为在从高铁站夺走保险箱时达于既遂。犯罪数额为 102万元。

刘某与吴某构成**罪的共同正犯。

陈某构成**罪的片面共犯，根据是否承认片面共同正犯的不同见解，可以认定其构成片面共同正犯或片面帮助犯。

（ 2）认为封缄物整体由受托人占有：刘某通过吴某的行为将自己代表丁公司占有的财物非法据为己有，构成职务侵占罪，其犯罪行为在吴某于高铁站夺走保险箱时达于既遂，犯罪数额为 102万元。

吴某与刘某构成职务侵占罪的共犯，因吴某并非丁公司的人员，欠缺特殊身份，故其仅属于帮助犯。

陈某通过事后的加入构成职务侵占罪的片面共犯，根据不同见解可以认定其构成职务侵占罪的片面共同正犯或片面帮助犯。

3.掌握常见的学术争议，才能辨认出哪些问题是在考查学术争议（观点展示）。

三、因果关系

【原理】介入因素是否异常。对于教唆犯，被教唆者的行为与教唆犯的教唆有无因果关系。共同犯罪中，超出共同犯意的行为的因果关系的认定。有因果关系，不一定有刑事责任（如意外事件）。

【例9】甲因犯**罪被判处五年****。刑满释放的第二年某日，甲进入乙家**，被乙发现。甲将乙用胶带捆绑，* 迫乙说出贵重财产的位置后，自行去翻找财物。乙趁甲不注意时，向窗外求助。由于乙身体被捆绑，不小心失去平衡，从二楼坠落身亡。甲见状逃离，未拿分文财产。

【问题】（ 1）对甲应该如何定罪？

（ 2）甲的犯罪属于哪种犯罪形态？

（ 3）甲具有哪些加重情节？

【例9参考答案】

1.甲构成抢劫罪。甲以非法占有为目的，入户**被发现后，采用暴力、胁迫的方式迫使乙交出财物，成立抢劫罪。

2.甲的犯罪形态属于既遂。甲虽然未取得财物，但他致乙死亡，符合抢劫“致人轻伤”的条件，构成抢劫既遂。

【说明】也有观点认为最高**的司法解释不妥。抢劫罪应当以获得财物为既遂。通说为司法解释的观点。

3.甲具有入户抢劫、抢劫致人死亡的情节，且系累犯，应从重处罚。

（ 1）甲成立入户抢劫。甲入户**被发现当场使用暴力，其行为发生在户内，应当认定为入户抢劫。

（ 2）甲成立抢劫致人死亡。乙呼救是为了摆脱被抢劫的危险，这是不异常的介入因素。其坠楼身亡的结果与甲的抢劫行为具有刑法上的因果关系，故甲的行为属于抢劫致人死亡的情形。

（ 3）甲构成累犯。甲所犯前后两罪均为****以上的故意犯罪，且两罪在 5年以内，故其系累犯。

【例10】甲教唆乙用毒牛奶杀妻。乙给妻子丙喝毒牛奶时，丙顺手递给儿子喝。甲只说了：“别给儿子喝”，但无其他阻止行为，儿子喝了毒牛奶后死亡。甲对乙子的死亡结果是否要承担刑事责任？

【例10参考答案】不需要。甲的教唆犯意并未及于乙子。乙也不是对象错误或者打击错误。乙对其子构成独立的不作为的故意杀人罪。

四、正当防卫与紧急避险

（一）正当防卫的成立条件

【原理】1.对象条件：确实有不法侵害发生。反面：假想防卫。

【例11】北宋，杨继业撞碑后，遗骸被藏于洪羊洞中。杨继业托梦杨延昭，嘱其取回。杨延昭乃命孟良往取。焦赞耻不被命，乃瞒过杨延昭，暗随孟良。孟良进洞后，焦赞想着吓唬一下孟良，即到洞中，碰了一下孟良，说“拿奸细”。孟良觉后有人声，黑暗中不辨人影，疑是番将，竟以大斧砍之，焦赞竟死。孟良将焦赞的尸体抬出洞外，看清楚是贤弟后，也自刎身亡。杨六郎知他二人相继死亡后，悲伤过度，也去世了。

【问题】孟良杀死焦赞的行为是正当防卫，假想防卫还是事前防卫？能否按照故意杀人罪定罪处罚？如不能，则当何如？

【例11参考答案】

（1）孟良构成假想防卫。孟良误以为存在不法侵害，以正当防卫的心态，对实施合法行为的人（即正在吓唬孟良的焦赞）实施所谓的“防卫行为”，故其行为属于假想防卫。

（2）对孟良不能按照故意杀人罪定罪处罚，应当认定为意外事件，不追究刑事责任。因为孟良的反应是其当时正常且必要的反应，其行为虽然造成了损害结果，但并非出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不属于刑法所规定的“犯罪”。

2.时间条件：不法侵害正在进行。反面：提前“防卫”、事后报复都是故意犯罪。财产犯罪的正在进行：“带狗跑”。不法侵害人短暂停止或者短暂丧失侵害能力，但仍有实施不法侵害的现实可能的，应当认为不法侵害尚未结束。

【例12】铁某在自家胡同口发现李某拎着蛇皮口袋路过，怀疑其偷狗，上前质问，李某扔下口袋就跑，铁随后追赶，对李某拳打脚踢，在李某倒地后还对其头部踢了两脚，导致其视网膜出血当场死亡。经查，李某当时确有偷狗的嫌疑。

【问题】对铁某的行为如何判断？

【例12参考答案】

铁某构成故意伤害罪。即使李某有偷狗的嫌疑，但在其扔下口袋逃跑时，不法侵害行为已经结束，此时铁某追打李某属于事后报复行为，主观上具有伤害故意，故其成立故意伤害罪（致人死亡）。

【例13】甲得知乙要来报复自己，就随身携带匕首。三日后，乙果然带着丙，携带砍刀前来故意伤害甲。甲用匕首还击，导致乙重伤。丙见状逃走。

【问题】如何判断甲的行为？

【例13参考答案】

甲成立正当防卫。甲事先准备匕首的行为并不能构成事前防卫。他是在制止乙、丙正在对其实施的不法侵害时才使用匕首的，故其行为属于正当防卫。

3.限度条件：不能简单对比双方使用的工具和双方最终所受的伤害大小，要看防卫行为是否“明显超过了必要限度”。

4.“互殴”的认定：根据主客观相一致原则来认定。

【例14】2018年8月，洪某向林业主管部门举报了有人在国有森林中种植沉香的事实。林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，刘某与任某为了抗拒抓捕，对郑某与赵某实施暴力，赵某与郑某反击，形成互殴状态。赵某被打成轻伤，该轻伤由刘某、任某造成，但不能查明是刘某的行为所致，还是任某的行为所致。刘某被打成重伤，任某被打成轻伤，其中刘某的重伤由赵某与郑某共同造成，任某的轻伤则是由刘某的打击错误所造成的（刘某在攻击郑某时，郑某及时躲闪，导致刘某击中了同伙任某）。

【问题】何认定刘某与任某的行为？

【例14参考答案】

（一）刘某、任某构成妨害公务罪，二人均需要对赵某的轻伤负责。

刘某、任某在林业主管部门工作人员赵某与郑某上山检查时，使用暴力殴打赵某与任某，其行为构成妨害公务罪。

赵某被打成轻伤，虽然不能查明是谁的行为所致，但刘、任二人共同犯妨害公务罪，共同伤害国家工作人员，其犯罪行为是一个整体，每个人均需为其他人的共同犯罪行为负责，因此二人均需要为赵某的轻伤负责。

（二）赵某与郑某打伤刘某、任某的行为成立正当防卫，不负刑事责任。

在刘某和任某对赵某和郑某实施暴力殴打时，赵某和郑某有权进行防卫。在其防卫（打击刘某和任某）后，刘某和任某必然再打回来。这样，双方就形成了互殴状态。这种状态从外形上看是互殴，实质上仍然是一方在实施不法侵害行为，另一方在实施防卫行为。所以，赵、郑二人的行为属于防卫行为。虽然导致刘某重伤，但在刘、任二人暴力抗拒执法，且导致国家工作人员轻伤时，国家工作人员的防卫行为致刘某重伤并不属于“明显超过必要限度”。因此，二人的行为是正当防卫，无需负刑事责任。

【说明（考试不必写）】

《最高人民**、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9点指出：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”本案正是这种情况。

（三）对于刘某由于打击错误导致任某轻伤应如何认定，有3种不同观点。

刘某的行为在客观上是偶然防卫行为，在主观上是打击错误。

1.从成立正当防卫是否需要具有防卫意图来分析，有两种观点。

（1）如果认为成立正当防卫必须在主观上具有防卫意图，则刘某无此意图，其伤害行为构成犯罪。此处又细分为两种观点。

观点一：刘某的行为构成轻伤既遂。对刘某应按照妨害公务罪致人（任某和赵某）轻伤来定罪处罚。

观点二：刘某的行为虽然构成犯罪，但其伤害的是正在进行不法侵害的任某，客观上保护了法益，因此对轻伤部分认定为犯罪未遂。

【说明】认定为未遂不是因为没有造成伤害，而是因为没有侵犯法益。

（2）如果认为成立正当防卫无需在主观上具有防卫意图，只要客观上具有防卫效果即可，则刘某的行为在客观上产生了防卫效果。刘某打伤任某的行为不构成犯罪，无需负刑事责任。

2.从法定符合说与具体符合说的不同来分析，也有两种不同观点。

（1）法定符合说认为无论打伤的是谁，打伤的都是人。任某和郑某在法律上的评价是相同的，所以，刘某构成故意伤害的既遂。由于刘某当时正在实施妨害公务行为，因此本伤害行为无需单独评价为故意伤害罪。此处讨论的是在刘某成立妨害公务罪的前提下，其仅需要对赵某的轻伤负责还是还需要对任某的轻伤负责。

（2）具体符合说认为刘某仅对郑某具有伤害的故意，因此其对郑某成立故意伤害的未遂，对任某成立过失致人轻伤。由于刘某仅有一个行为，应从一重罪论处。由于过失致人轻伤不构成犯罪，故意伤害未遂也不构成犯罪，所以刘某无需对任某的轻伤负刑事责任。

（二）偶然防卫与偶然避险

【原理】概念：一个犯罪行为，偶然产生了正当防卫或者紧急避险的客观效果。

处理：如果认为成立正当防卫、紧急避险都需要在主观上具备防卫、避险的意识，这两种行为构成犯罪。反之，如果认为成立正当防卫、紧急避险不需要在主观上具备防卫、避险的意识，这两种行为不构成犯罪。

【例15】上例中刘某的打击错误。

五、对事实的认识错误

【原理】对于对象错误，无论根据哪种观点，都构成犯罪既遂。对于打击错误，根据法定符合说，甲对乙（预定目标）构成犯罪未遂，对丙（误击目标）构成犯罪既遂，想象竞合择一重，甲构成某某罪犯罪既遂。根据具体符合说，甲对乙构成犯罪未遂，对丙构成过失某罪，想象竞合择一重，对甲按照某某罪定罪处罚。

【例16】2010年10月16日8时许，被告人赵某在上海市某区某路某集贸市场内其经营的1号肉摊位向刘某卖肉时，相邻2号肉摊位摊主孙某上前与刘某搭话，被告人赵某认为，孙某与其争抢顾客，随与其发生争执。期间，被告人赵某将一把剔骨刀扔向孙某，被孙某避开，该剔骨刀正刺入站在1号肉摊位前的刘某的左膝腘窝处，造成刘某失血性休克。经鉴定，刘某的损伤为重伤。

【问题】如何认定赵某的行为？

【例16参考答案】

赵某的行为在刑法上被称为打击错误。关于打击错误的处理，在理论上有两种不同的观点。一种是法定符合说的观点，一种是具体符合说的观点。

1．法定符合说的观点

根据法定符合说，赵某的行为构成故意伤害罪。赵某的剔骨刀无论是刺中孙某还是刺中刘某，都成立故意伤害罪。所以，这种错误是同一犯罪构成内的错误，不影响对赵某的定罪。

2．具体符合说的观点

根据具体符合说，赵某的行为构成过失致人重伤罪。

根据具体符合说，赵某原本欲伤害的是孙某，因此，其对孙某构成故意伤害未遂，其并无伤害顾客刘某的意图，所以其对刘某构成过失致人重伤罪。按照想象竞合择一重罪论处，其对孙某并不构成犯罪，故按照过失致人重伤罪定罪处罚。

3．网红小猫直播喝农药我的观点

网红小猫直播喝农药我国刑法通说的观点是法定符合说。我赞成这个观点。

【例17】甲雇乙杀丙，他在给乙指认丙时，误将丁指认为丙。乙将丁杀害。应如何认定二人的刑事责任？

【例17参考答案】甲、乙均为故杀既遂。甲发生了对象错误。乙无错误。

【例18】甲雇乙杀丙，乙杀人时，将丁误认为丙，将丁杀害。应如何认定二人的刑事责任？

【例18参考答案】甲为打击错误，乙为对象错误。对于甲，有两种观点（见前文）。乙成立故杀既遂，无争议。

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第三部分模拟题一、模拟案例一

【基本案情】

2020年8月15日夜，甲饥饿难耐，夜入位于高层住宅楼的小超市行窃，尚未得手便惊醒了一直住在超市里的店主夫妇。甲用超市内销售的菜刀砍死前来查看的店主，砍伤店主妻子并点燃现场易燃物后逃离。火势在蔓延之前被邻居扑灭，但浓烟导致店主妻子窒息死亡。（事实一）

甲逃往外地，在观看张学友的演唱会时被公安机关通过大数据查获。甲被查获后，主动交代了下述犯罪事实。

（1）2019年6月至12月，甲冒用他人身份证件办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失6000余元。（事实二）

（2）为了防止司法人员的抓捕，甲一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2020年4月下旬的一天晚上，甲在马路上询问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便蹿至其背后将其背包(内有价值5000元的财物)夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将甲拦住。此时甲掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。（事实三）

公安机关还查明：甲在2014年3月因为**罪被判处6年****，2018年3月被假释。甲还协助公安机关抓获了**杀人的乙（乙是甲的好友）。

【问题】1.在事实一中，应如何认定甲的行为？甲对店主的妻子是否单独成立故意杀人罪，为什么？

2.在事实二中，应如何认定甲的行为？为什么？

3.对于甲捅了赵某一刀的行为如何认定，有几种不同观点？请分别回答并说出主要理由。

4.在对甲量刑时还应该注意哪些法定量刑情节？

【模拟案例一参考答案】

1.关于事实一：

（ 1）甲构成抢劫罪和放火罪，应数罪并罚。

①甲构成抢劫罪。甲的**虽然没有得手，但其使用暴力拒捕，成立事后转化的抢劫罪。因为抢劫罪包括在抢劫中杀害、伤害他人的行为，因此对甲砍死店主、砍伤其妻的行为只认定为抢劫罪一罪即可。

②甲的放火行为构成放火罪，该超市位于高层住宅，其放火行为危害公共安全，火虽然被扑灭，但其仍构成放火罪既遂。因放火行为是另起犯意的行为，故应与抢劫罪数罪并罚。

③对甲的放火行为不能同时评价为帮助毁灭证据罪。因为甲是抢劫犯本犯，本犯毁灭证据的行为缺乏期待可能性，不构成犯罪。

（ 2）甲对店主的妻子不单独成立故意杀人罪。因为放火罪本来就包括放火导致人身和重大财产损失的情况。将本事实评价在放火罪内，按照加重的法定刑量刑即可。